政大法律与社会研究中心

　　Josef Esser是当代重要的德国法学者。他在方法论的研究上，针对案例法、法诠释学、法原则与实证法的关系，乃至于法释义学的性质等重要问题，具有相当大的贡献。Esser在1970年代初的名着，《法发现中的前理解与方法选择》（Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung），不仅是运用诠释学来探讨法学方法的名着，在该书中，Esser也分析评论了当时刚刚成名的法社会学学者Niklas Luhmann的观点。Esser与Luhmann对于法规范性质与法决定理性的不同见解，带出了法学方法论研究与法社会学研究对法理论问题的相互影响与辩论，也反映了1960年代到1970年代初期，德国法学如何处理整体德国面对的法与社会问题（或以系统论的用语来表述，法在社会中的功能问题）。
　　本篇论文希望能回到德国法学思想史的脉络，分析并比较Esser与Luhmann两人对于法规范性质以及法决定正确性标准的不同看法。本文将先讨论Esser思想由早期到1970年代初思想成熟时期的发展，从而说明其对于Luhmann观点批判所依据的理由与论点。接着本文进而探讨Luhmann在1960年代到1970年代初，如何以一种复杂性化约的角度出发，讨论法规范的性质以及法决定的理性标准。借由对双方思想发展脉络的说明，接着本文将在第三部分，探讨双方论点如何在1960年代到1970年代初期的法学思想史背景下进行发展，从而产生不同的观点。本文希望透过对此两位重要学者的比较，深入的讨论法规范的性质以及法决定理性标准这两个重要的法理论问题。

　　法国立国精神下的博爱（fraternité）价值，并不如自由与平等这两项被视为权利而受到广泛的讨论。即使如此，这也不减损它在法国人心中的立国价值，因为没有这项价值，城邦将无以发展与互助，换言之，博爱的价值内含「互惠」（réciprocité）这种对称性的价值所形成，内含同源的、内在的、有限的与和谐前景的城邦共同体。笔者将在本篇论文中，讨论以政治共同体中的博爱为焦点，分析此价值内部的互助与和谐问题，包含对于容受他者的可能性与连带责任。

　　后殖民时代的今天，法律多元主义不仅是种现实，同时也被视为丰富当代人权内涵的新思潮。前者的主要特性，表现在一个国家于特定的法律管辖范围内，存在两种以上不同的法律体系，如拉丁美洲诸国为尊重和保留原住民族传统惯习所建立的法律制度。
　　国际社会经过数十年来的努力，特别是联合国于2007年通过了原住民族权利宣言，划时代的承认原住民族权利作为当代人权保障的重要一环，使得国际人权保障的理念因为置入了原住民族的观点而变得更加具有能动性。拉丁美洲部分国家所树立的法律多元体系，以及我国近年所做成的立法实务与司法判决，皆可看出法律多元主义对于现代民主法治国家的法制建构所发挥的深远影响。然而，就在学者努力为所谓多元文化法学铺路，使其能够丰富我们对于人性尊严与人权保障的思维做成贡献的同时，我们也在理论和现实上遭遇了一定的难题，亦即：在国家主权的界域内，原住民族的权利主张究竟能在怎样的范围内获得实践？前者是否仅及于特定领域如政治、经济与文化等领域的体制自治？抑或原住民族可以主张具备国家主权地位而要求独立？
　　以上这些问题，不仅需要我们在学理上加以厘清，也是我国政府当前在推动国家发展的同时，必须面对的现实课题。本文因此致力反省，法律多元主义在面对国家主权时，究竟能在什么意义上做成独特贡献？前者在实践上又必然遭遇什么样的难题？

　　本文主题为观察台湾刑事审判中文化抗辩的适用状况及文化论述的样貌，分析形塑现况的因素与过程，从中推导其理论意涵，最终提出在刑事司法中促进或维护原住民族司法主权的政策想像。
　　目前，台湾设有原住民专业法庭（股），职掌范围包括被告为原住民之刑事案件。实证数据显示，104至110年度花莲地方法院作成具有文化论述的刑事判决（亦即论述涉及被告是否属于特定文化族群的成员、该族群是否具有特殊文化传统、被告犯罪行为是否受文化传统影响而生、该受文化传统影响之犯行如何论罪科刑等问题）仅佔全体案件1%。而在这些文化论述案件中，74%涉及立法明文除罪化规定者，若自《原住民族基本法》第19条自然资源利用类型来观察，涉及该类型之比例更高达90%。换言之，原住民专业法庭（股）处理文化论述案件佔全体案件比例极低，其中提及文化论述者，亦绝大多数来自于立法明文规定的森林采集、矿物开采、狩猎与猎枪持有等案件类型。
　　按理，非属立法明文除罪化或指示的案件类型也可能出现文化论述。故上述现象不禁让人追问：「为何被告为原住民之刑事案件绝大多数未出现文化论述？」、「为何具文化论述的刑事判决均集中在立法规定的案件类型？」。究其原委，是因为案件在抵达法庭之前，具文化抗辩内涵的案件即已为转向措施处理而离开刑事司法？又或者是案件办理及其法庭审理活动受立法规定引导，限缩文化抗辩适用范围，甚至产生文化趋同现象，导致仅文化抗辩理由符合主流印象时方为法庭所接受？这些问题的答案将很大程度地影响原住民司法权利的实践态样。
　　本文假设文化抗辩与文化论述的样貌被特定规范及行动者所决定，可能透过实体法及程序法规定、案件分类基准、法官审理以及律师辩护等因素，共同促成其集中于立法明文案件类型的现况。其中，即可能遗漏部份文化抗辩案件而未予审酌，又或使得文化抗辩产生文化趋同现象。
　　对此，本文透过法实证研究方法，以量化数据勾勒判决中文化抗辩的适用情况并予以分类；透过质化访谈司法从业人员，探索台湾原住民族刑事文化抗辩在何种司法活动与社会关系中生成，亦将积极检视未主张文化抗辩之绝大多数案件如何受到案件办理及其法庭活动影响。这些经验事实不仅有助于理解文化抗辩的理论意义，并检讨其适用范围，作为制定原住民族司法政策以保障原住民族文化权利的基础，更有机会解明其与原住民族司法主权的关系。借此，得以想像国家法与原住民族传统规则关系的重构，同时想像一套非单纯继受西方的法秩序萌芽。

　　殖民有无核心且必然的道德错误？或说「殖民为何不正义」？这是近年讨论热络的政治哲学论题之一。这个问题所以重要，在于它指向解殖如何可能；并影响我们对于政治体制正义与否的基本判断。本文讨论三个有关殖民不义的立场交锋，并以垦殖研究的取径，评估这场辩论对于台湾作为垦殖社会的意义。
　　三个殖民不义的理论分别是(1)政治宰制：「殖民本质的错误在于加诸违反平等互惠的政治统治」(2)恶劣治理：「殖民没有本质专属的错误，而是恶劣治理导致个人伤害」与(3)领土掠夺「殖民的错误在于领土佔领与不相容使用」。政治宰制论意在反驳传统领土权对殖民不义的解释，而恶劣治理与领土掠夺则反过来批判政治宰制论的立场。
　　垦殖研究强调垦殖(settler colonialism)不同于殖民(colonialism)，在于其「清除逻辑」。当殖民致力于巩固殖民与被殖民的阶差二分；垦殖则根本消泯原住民族的存在，最成功的垦殖社会没有（或看不见）殖民与被殖民的二分，垦殖者不再是外来而自居本土。本文主张，政治宰制是殖民不义较好的解释，恶劣治理与领土掠夺对政治宰制论的批评不完全成功，但另一方面，政治宰制论却再现了垦殖对于原住民主权的全然否定，成功的垦殖社会可以是平等互惠的正义宪政体制。因此可以用来去除政治宰制的「解殖」路径，却未必能「解垦殖」。「解垦殖」需要能够回复被垦殖者主权与安放其历史经验的理论框架。本文试图达成的贡献是，将规范性的政治理论，放在实证性的垦殖研究下检讨，借以发展出能用来分析垦殖不义的规范理论。

　　本文旨在探讨如何透过法律解殖来解决原住民族法律困境，并提出具体的方案。在台湾，法律一直是统治原住民的重要渠道，但过去殖民者利用法律来划定土地疆界并规范原住民的日常活动，即使后来有修宪和新制定原住民族相关法律，殖民法律框架和逻辑并未本质上改变。因此，必须重新解读殖民主义留下的「暴力遗绪」，否则法律将继续复制殖民与被殖民的权力结构。过去的文献指出，殖民治理忽略或排除原住民族法，法律解殖应该为原住民族法「腾出空间」。然而，仅有使现代法「腾出空间」给原住民族法，仍无法翻转原住民在法律中的处境，因此必须采取更有效的方案。
　　本文借由讨论「法律时空」理论，以探索如何改变法律殖民主义的「暴力遗绪」。为此，本文主张将法律的角色与定位想像成有机体的「骨头肌肉」，区别于无机体的「钢筋水泥」，借此破除过去法律上不加思索的前提。透过重新脉络化和历史化「法律时空」，并挑战法律中仍存有的「暴力遗绪」，本文总结出法律解殖的关键方法，希望能够透过这些方法逐步解构与法律相关的殖民主义政治，从而重新建立法律的合理性和正当性，以促进社会的公正和平等。要实现这一目标，我们需要有韧性的法律「骨头肌肉」，包括以下三点：首先，透过法律时空的视角，理解历史上多数治理为多元治理型态，不仅需要翻转主流叙事的殖民法律史观，还要拆解单一主权的殖民主义暴力遗绪。其次，聚焦法律技术及现实效果，致力于发展适合当下挑战行动的空间和时间治理，以交叠管辖取代单一管辖。最后，需要强化原住民抵抗能力，并使创生法律的能动性产生实际效力，以此重构后殖民法学想像。

　　法治的理念内涵，除了约束政府尊重人权依法行政之外，也包括对于人民的治理，彰显平等的关怀与尊重。在行使国家高权，尤其是剥夺人民法益的刑罚时，等者等之的价值更是与法治的理念密不可分。此理念应用在刑法中，除了罪刑法定原则之外，也牵涉到各级法院解释刑法的一致性。换言之，法治理念在刑法的适用上，彰显相当的法律规则的「形式性」与「硬度」。然而，法治的理念当中，同时隐含了「个案正义」的理念，也就是不等者不等之的面相。而这两者之间存在着许多的紧张关系。通常，我们希望个案考量，会彰显在量刑的部分。相对而言，在犯罪判断上面，则牵涉到平等原则，应该有相当的规则硬度。然而，以上理念，似乎在法院处理公民不服从或者陈情抗议的案件中，受到挑战。本文审视台湾法院大约从2008年以来的相关案件，发现台湾法院处理公民不服从或者陈抗案件，即便在犯罪判断上，都彰显了相当的弹性。
　　这样的弹性，发挥着不同的功能。我将其整理为以下五种模式：形式法治、冲突管理、宽容放任、动态形式法治、裁决变革。我认为，台湾法院仍然受到传统法律与情理之间的辩证的影响，而在陈抗案件中展现相当的规则解释弹性，虽然表面上违反平等原则，然而，也可能发会相当的社会功能，作为民主政治的安全阀。然而，此种弹性也有其限度。如果超过弹性的限度，可能导致法治理念的裂痕。而如何拿捏弹性的程度，则取决于法院所涉入的法律解释判断的性质，是否牵涉到依其机关功能所不宜介入的争议。

　　日本的裁判员制度肇始于1999年司法改革制度审议会（JSRC），时的会议主轴在于擘划21世纪日本司法方针的未来图像，论者认为平成司法改革，固然有其更大的政经背景，冷战时代结束与全球化，日本国内泡沫经济破灭所产生的社会改革需求，要求整体社会法治精神落实 ，而从2001年所确立介于陪审与参审之间，而偏向于参审的裁判员制度，终究在2004年5月经日本国会通过，于2009年5月正式实施 ，迄今已经超过十馀年。立法通过后的五年准备期，先则不断地透过模拟法庭与宣传，让审检辩三方与一般人民熟悉这个制度，寻求如何融入日本的法律文化中，而学界也有相应各种理解的研究取向来。实施之后，才日本学者也继续对于该制度实施后，相关于该制度的认知与法意识，法文化的落实与扎根，仍继续进行研究，值得我国借镜。
据此来说，借镜日本裁判员制度的，不仅可以做为立法的参考，在法文化相近的日本与台湾，仰赖良好的策略，累积过去的经验，才能创造出适合于该国的制度，因此借镜日本裁判员制度在裁判员认知与法意识的相关研究经验，可以提供国民法官这个新制度，特别我国从没有实施人民参与刑事审判的经验，而国民法官法大多移植来自日本的裁判员制度，由裁判员法的考察，对于我国有一定的参考价值，因此本文在下来主要分成二大部份，一个是笔者我国草案阶段的模拟法庭，曾有过初步研究的尝试，另一个则是在日本本土与参考美国所进行的相关研究介绍，以期能提供一些未来的研究方向。 （节录自文章前言）

　　德国法学方法论区分了法律解释与法律续造两种司法活动，而「法律漏洞」的概念是开启法律续造活动的其中一个重要窗口。在法律漏洞的认定阶段，认定的范围越大则容许越广的司法造法空间，认定的范围越小则容许越小的司法裁量空间。而法律漏洞的认定本身，亦涉及法律规范应然层面的评价，而与立法目的与整体法律秩序的建构有关。法律漏洞的概念反映了理论家如何以「理论」界定法官「实务」上的权力。本文希望从法律移植的角度来看，法律漏洞的概念在移植到台湾的过程当中，理论家如何选择性地引介严格意义的法律漏洞概念以限缩司法权的裁量空间。在几个例证当中，亦可以看到理论家在认定是否存在法律漏洞时，常仰赖外国立法例与外国学说理论来建构法律应然内涵，因为比较法在诸多非主要法源当中是最具有说服力的修辞工具。本文的见解可以分两部分：首先，这种理论取径持续强化了理论与实务之间的二元对立性，进而方法学若采诉诸外国法的论辩对策，将可能逐渐丧失与在地实务的关联性而逐渐失去重要性。第二，比较法的研究强调引介规范的普世性，将可能使法律规则在地化的政治、经济与文化竞争与选择被隐藏起来，而这对于法律论辩的民主化与透明化的法治要求是不利的。

　　法律的跨境移动乃是无所不在的现象。不论是在欧洲中世纪以降的罗马法化，相对晚近的英美殖民帝国海外扩散，乃至现在进行式的全球化，法律在各种不同情境下的知识与制度流动中。不过，就像其他的观念与经验的流动一样，法律的继受并非抽象地凭空而行，而是个别具体人类活动之复杂历程。相对于着重于西方世界内部，而或从核心（the center）视角出发的继受研究，本文的主要舞台为1920年代台湾，并借由锁定被殖民者法学菁英林呈禄（1886-1958）所使用「（独特）家庭法vs （共通）市场法」的二分概念，往上建构一个「1920年代台湾—19世纪后半日本—19世纪前半德国」跨境系谱。借由观察「（独特）家庭法vs （共通）市场法」与「进步—落后」概念的翻转交织，本文试图显现法律概念在行动脉络中的借用与转换。借由检视这个既延续又变异的移植系谱，本文追问：法的全球化是否仅只是所谓中心对于边陲（the peripheral）的再次宰制？法律全球化过程中边陲的法律人的角色为何？她（他）们如何习得当时世界流通的法律语言？在学习、接受、复制源于核心的法律理论概念入之时，在地法律菁英是否也具有背离甚至反叛中心的主体能动性？本文一方面以日治台湾为例，从边陲视角回应法律全球化。另一方面也希望借由将台湾法律史作为全球法律史的一部分加以分析，而回应百馀年前台湾知识人的倡议--台湾不只是「台湾人的台湾」，也应该是「构成世界一部份的台湾」。

　　本文的问题意识来自于思考：有别于法规上的技术与社会上的争议的两种常见因素，哪些「法律与社会」互构过程的历史遗绪，使得当代台湾社会尝试将宗教事务进行法制化时，屡次遭遇诸多难题？为了考察这个问题，本文将耙梳「宗教」这个由西方的传入的重要观念，与它在法制史上的数度继受过程（指，明文化、规范化），并且透过「法律文化」与「法律想像」两个概念来进行分析，并尝试说明它们之间的张力，如何留给后续法制诸多未竟之处与未解之谜。
　　从这个问题意识出发，本文论述主要分析华人社会从晚清至民国所存留的三种「宗教事务之法律争议文件」：1.晚清社会（1960-1903）的20份关于教案事件后的规范文书，它们名称可能是「条款」、「章程」、「事宜」，也可能是全国或地方（省）范围，甚至发起方有中国也有外国，但其中的变化与逐渐浮现的关键事项，则体现了晚清教案争议频繁发生的半世纪之中，对于「宗教」概念的初步轮廓；2.戊戌变法期间（1898-1915）与民国初年（1926-1932）先后提出的两次「庙产兴学」运动的政策文书与相关判决，它们各自落在传统中国法制与民国现代法制的范畴，却必须处理具有历史延续性的社会公共性原则，在宗教财产剥夺这类事件上产生的相关争议，也因此形成了；3.于1949年以前历次关于宗教事务管理的修法与社会争议，主要是「十年三修」的「管理寺庙条例」（1915、1921、1924）、「一年三修」的「寺庙管理条例与监督寺庙条例」（1929）、1930与40年代的几次修正，它们不仅反映了华人社会对于宗教财产的社会意象，也投射出「宗教」应该如何加以规范的法律想像。
　　本文使用的历史资料，以现代法的观点来看容或具有不同的法规范位阶，也分属行政、立法、司法三种与法律相关的不同部门，但是，它们在「法律与社会研究」（Law and Society Studies）的观点中，被看重的性质在于同时可能具有的两面性。一方面，它们不仅是法律制度与规范的一部分，也是体现了法律实践的性质，因而融合了多方当事人利益冲突与最小共识。对此，本文借由「法律文化」（legal culture）概念来描述之；另一方面，在这些「法社会现实」（social reality of law）之中也包含了透过实存法律可能或希望达到的结果、基于更理想之状态而目前采取的手段或妥协，凡此种种本文以「法律想像」（legal imaginary）称之。在本文看来，法律文化（实践）与法律想像（期待）之间的张力与两者在历史过程中的相互作用，是一个观察西方法、传统法如何交织于当代法制问题之中的关键。

　　在过去台湾的民间习俗中，于分析家产之际，为求各财产应分人之公平，有透过「拈阄」的方式抽取财产，以确认各人应得之份的方法。拈阄完毕，立阄分字，在阄书中载明家产分析结果的各项内容，并按房数作成数份，各执一份作为凭证。时至今日台湾，在遗产分割的诉讼案件中，依然屡屡可见到阄书的登场。然而，「拈阄分产」在法律上的性质，以及阄书在诉讼中发挥的机能究竟为何，实耐人寻味。
　　如果从近代法律继受的角度来看，一个经年累月施行于某地域民间的法之惯习，如何在引进近代国家法后被重新定位，实为探究近代东亚法秩序形成的重要课题。以台湾为例，由于台湾自17世纪以降，随着统治权力的辗转更迭，前后受到多种法秩序规制，不论是清治、日治时期乃至于中华民国法，各种相异的法秩序对台湾留下深浅不一的影响。作为民间惯习的「拈阄」，又是如何与不同时代的法秩序相融合（或被收编），仍有必要厘清。
　　因此，本文之研究旨在以「拈阄分产」为主轴，以阄书为主要的素材，尝试从近代台湾民法史的角度切入，探讨此一法之惯习，如何在近代民事法秩序下被重新论述，并论及作为载体的阄书，在各该法律秩序的实践过程中如何被定性。期望借此考察，能提供一个可供当代法秩序反思的历史叙事，进而作为探讨近代东亚近代法秩序成立的可能案例。

　　台湾社会于1895年以后，通过日本法的实施而首次导入了近代欧陆法；1945年10月25日起，又施行了中华民国法制，而这套法制，正好也是以日本为主要中介，继受而来的近代欧陆法。近代欧陆法在权力分立的宪政原则下，要求行使司法权的审判者必须依照立法者所制定的法律进行审判，「依法审判」成为裁判的至高理念；而在继受近代欧陆法以前的清代台湾与清代中国社会里，裁判官员从事审判时，除了参照国法的规定外，也必须考量情理，他们将「准情酌理」，亦即融贯情理法三者，当作裁判的理念。
　　随着民主宪政体制的完善与民主观念的深化，在今日台湾的司法审判中，宪法上要求的「依法审判」，已经成为司法官员等法律人社群奉守的信条。但是，从「准情酌理」到「依法审判」的裁判典范变迁，无论在日治时期的台湾，或者民国前期的中国大陆，都曾历经波折。在日治台湾，授权行政机关进行决断的民事争讼调停制度和犯罪即决制度，使得清代的「准情酌理」精神仍在某种程度上获得延续，不过，其在形式上已经裹上了「依法」的外衣。而在民国前期，司法实践中，仍然可以见到如同清代官员审案般，舍弃法律明文规定而从事「准情酌理」的审判案例。
　　本次报告拟以民国北洋政府时期、国民政府时期，以及当代台湾的民事裁判为对象，分析若干涉及「准情酌理」的案例，探讨百年法律继受过程中，对于裁判官员与诉讼当事人而言，情理在裁判中扮演的角色为何，以及其背后隐含的法文化意义。

　　諡号为东亚地区古代君主、诸侯、大臣、后妃、权贵、僧道等死后，政府依其生平功过与品德修养，另起称号，以名寓评，是为諡号。諡法，古称「易名之典」，有此风俗的地区包括中国、朝鲜、越南、日本等中华法系流通地区，諡号依照阶级可以分成帝后以及臣下两种，帝王的諡号一般是由礼官议定，再经继位的帝王认可后予以宣布，臣下的諡号则由朝廷赐予。依《逸周书·諡法解》对立諡制度的起源的解释，是周中期周公旦和太公望所制諡，用以如实反映逝者的生前事迹与功劳，但是到了明清时期，赐諡权则由皇帝包揽，取决于圣裁。諡号除了由帝王所颁赐以外，也有私諡，赐諡则专指帝王所颁赐者。
　　諡号用字大致分为上諡（如「文」、「武」）、中諡（如「怀」、「愍」）跟下諡（如「灵」、「荒」）等几类，唐宋时期为諡法发展时期，諡法一方面成为封建帝王尊大諡以满足其虚荣心的工具，同时也成为驾驭群臣的褒贬手段。明清时期除帝王尊諡以外，对臣下赐諡只有褒而无贬，因此赐諡变成极为光荣的事情，諡号清代大臣的諡号规定：一品大臣过世，按例请皇帝决定是否授諡。一品以下官员除非特旨，例不赐諡。
　　清代在钦定大清会典中以法规规范赐諡的諡法，是大臣身后「䘏典」的一部分，针对大臣死后给予名誉上的褒扬跟实质的抚卹。到了民国时期，北洋政府于民国3年（1914年）3月11日大总统令制定公布《褒扬条例》，与明清赐諡只褒不贬相同，开始以褒扬令的方式，给予已故人士荣誉，国民政府也于民国20年（1931年）7月4日制定《褒扬条例》，目前中华民国的现行褒扬令法律依据则是民国75年（1986年）11月18日修正全文10条、11月28日总统修正公布的《褒扬条例》。
　　赐諡与褒扬令存在有许多类似之点以及不同的地方，因此本论文拟以法史学的研究取径，探讨两者在法规面与实际面状况的法律变迁，以供学界参考。