政大法律與社會研究中心

　　Josef Esser是當代重要的德國法學者。他在方法論的研究上，針對案例法、法詮釋學、法原則與實證法的關係，乃至於法釋義學的性質等重要問題，具有相當大的貢獻。Esser在1970年代初的名著，《法發現中的前理解與方法選擇》（Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung），不僅是運用詮釋學來探討法學方法的名著，在該書中，Esser也分析評論了當時剛剛成名的法社會學學者Niklas Luhmann的觀點。Esser與Luhmann對於法規範性質與法決定理性的不同見解，帶出了法學方法論研究與法社會學研究對法理論問題的相互影響與辯論，也反映了1960年代到1970年代初期，德國法學如何處理整體德國面對的法與社會問題（或以系統論的用語來表述，法在社會中的功能問題）。
　　本篇論文希望能回到德國法學思想史的脈絡，分析並比較Esser與Luhmann兩人對於法規範性質以及法決定正確性標準的不同看法。本文將先討論Esser思想由早期到1970年代初思想成熟時期的發展，從而說明其對於Luhmann觀點批判所依據的理由與論點。接著本文進而探討Luhmann在1960年代到1970年代初，如何以一種複雜性化約的角度出發，討論法規範的性質以及法決定的理性標準。藉由對雙方思想發展脈絡的說明，接著本文將在第三部分，探討雙方論點如何在1960年代到1970年代初期的法學思想史背景下進行發展，從而產生不同的觀點。本文希望透過對此兩位重要學者的比較，深入的討論法規範的性質以及法決定理性標準這兩個重要的法理論問題。

　　法國立國精神下的博愛（fraternité）價值，並不如自由與平等這兩項被視為權利而受到廣泛的討論。即使如此，這也不減損它在法國人心中的立國價值，因為沒有這項價值，城邦將無以發展與互助，換言之，博愛的價值內含「互惠」（réciprocité）這種對稱性的價值所形成，內含同源的、內在的、有限的與和諧前景的城邦共同體。筆者將在本篇論文中，討論以政治共同體中的博愛為焦點，分析此價值內部的互助與和諧問題，包含對於容受他者的可能性與連帶責任。

　　後殖民時代的今天，法律多元主義不僅是種現實，同時也被視為豐富當代人權內涵的新思潮。前者的主要特性，表現在一個國家於特定的法律管轄範圍內，存在兩種以上不同的法律體系，如拉丁美洲諸國為尊重和保留原住民族傳統慣習所建立的法律制度。
　　國際社會經過數十年來的努力，特別是聯合國於2007年通過了原住民族權利宣言，劃時代的承認原住民族權利作為當代人權保障的重要一環，使得國際人權保障的理念因為置入了原住民族的觀點而變得更加具有能動性。拉丁美洲部分國家所樹立的法律多元體系，以及我國近年所做成的立法實務與司法判決，皆可看出法律多元主義對於現代民主法治國家的法制建構所發揮的深遠影響。然而，就在學者努力為所謂多元文化法學鋪路，使其能夠豐富我們對於人性尊嚴與人權保障的思維做成貢獻的同時，我們也在理論和現實上遭遇了一定的難題，亦即：在國家主權的界域內，原住民族的權利主張究竟能在怎樣的範圍內獲得實踐？前者是否僅及於特定領域如政治、經濟與文化等領域的體制自治？抑或原住民族可以主張具備國家主權地位而要求獨立？
　　以上這些問題，不僅需要我們在學理上加以釐清，也是我國政府當前在推動國家發展的同時，必須面對的現實課題。本文因此致力反省，法律多元主義在面對國家主權時，究竟能在什麼意義上做成獨特貢獻？前者在實踐上又必然遭遇什麼樣的難題？

　　本文主題為觀察台灣刑事審判中文化抗辯的適用狀況及文化論述的樣貌，分析形塑現況的因素與過程，從中推導其理論意涵，最終提出在刑事司法中促進或維護原住民族司法主權的政策想像。
　　目前，台灣設有原住民專業法庭（股），職掌範圍包括被告為原住民之刑事案件。實證數據顯示，104至110年度花蓮地方法院作成具有文化論述的刑事判決（亦即論述涉及被告是否屬於特定文化族群的成員、該族群是否具有特殊文化傳統、被告犯罪行為是否受文化傳統影響而生、該受文化傳統影響之犯行如何論罪科刑等問題）僅佔全體案件1%。而在這些文化論述案件中，74%涉及立法明文除罪化規定者，若自《原住民族基本法》第19條自然資源利用類型來觀察，涉及該類型之比例更高達90%。換言之，原住民專業法庭（股）處理文化論述案件佔全體案件比例極低，其中提及文化論述者，亦絕大多數來自於立法明文規定的森林採集、礦物開採、狩獵與獵槍持有等案件類型。
　　按理，非屬立法明文除罪化或指示的案件類型也可能出現文化論述。故上述現象不禁讓人追問：「為何被告為原住民之刑事案件絕大多數未出現文化論述？」、「為何具文化論述的刑事判決均集中在立法規定的案件類型？」。究其原委，是因為案件在抵達法庭之前，具文化抗辯內涵的案件即已為轉向措施處理而離開刑事司法？又或者是案件辦理及其法庭審理活動受立法規定引導，限縮文化抗辯適用範圍，甚至產生文化趨同現象，導致僅文化抗辯理由符合主流印象時方為法庭所接受？這些問題的答案將很大程度地影響原住民司法權利的實踐態樣。
　　本文假設文化抗辯與文化論述的樣貌被特定規範及行動者所決定，可能透過實體法及程序法規定、案件分類基準、法官審理以及律師辯護等因素，共同促成其集中於立法明文案件類型的現況。其中，即可能遺漏部份文化抗辯案件而未予審酌，又或使得文化抗辯產生文化趨同現象。
　　對此，本文透過法實證研究方法，以量化數據勾勒判決中文化抗辯的適用情況並予以分類；透過質化訪談司法從業人員，探索台灣原住民族刑事文化抗辯在何種司法活動與社會關係中生成，亦將積極檢視未主張文化抗辯之絕大多數案件如何受到案件辦理及其法庭活動影響。這些經驗事實不僅有助於理解文化抗辯的理論意義，並檢討其適用範圍，作為制定原住民族司法政策以保障原住民族文化權利的基礎，更有機會解明其與原住民族司法主權的關係。藉此，得以想像國家法與原住民族傳統規則關係的重構，同時想像一套非單純繼受西方的法秩序萌芽。

　　殖民有無核心且必然的道德錯誤？或說「殖民為何不正義」？這是近年討論熱絡的政治哲學論題之一。這個問題所以重要，在於它指向解殖如何可能；並影響我們對於政治體制正義與否的基本判斷。本文討論三個有關殖民不義的立場交鋒，並以墾殖研究的取徑，評估這場辯論對於台灣作為墾殖社會的意義。
　　三個殖民不義的理論分別是(1)政治宰制：「殖民本質的錯誤在於加諸違反平等互惠的政治統治」(2)惡劣治理：「殖民沒有本質專屬的錯誤，而是惡劣治理導致個人傷害」與(3)領土掠奪「殖民的錯誤在於領土佔領與不相容使用」。政治宰制論意在反駁傳統領土權對殖民不義的解釋，而惡劣治理與領土掠奪則反過來批判政治宰制論的立場。
　　墾殖研究強調墾殖(settler colonialism)不同於殖民(colonialism)，在於其「清除邏輯」。當殖民致力於鞏固殖民與被殖民的階差二分；墾殖則根本消泯原住民族的存在，最成功的墾殖社會沒有（或看不見）殖民與被殖民的二分，墾殖者不再是外來而自居本土。本文主張，政治宰制是殖民不義較好的解釋，惡劣治理與領土掠奪對政治宰制論的批評不完全成功，但另一方面，政治宰制論卻再現了墾殖對於原住民主權的全然否定，成功的墾殖社會可以是平等互惠的正義憲政體制。因此可以用來去除政治宰制的「解殖」路徑，卻未必能「解墾殖」。「解墾殖」需要能夠回復被墾殖者主權與安放其歷史經驗的理論框架。本文試圖達成的貢獻是，將規範性的政治理論，放在實證性的墾殖研究下檢討，藉以發展出能用來分析墾殖不義的規範理論。

　　本文旨在探討如何透過法律解殖來解決原住民族法律困境，並提出具體的方案。在台灣，法律一直是統治原住民的重要渠道，但過去殖民者利用法律來劃定土地疆界並規範原住民的日常活動，即使後來有修憲和新制定原住民族相關法律，殖民法律框架和邏輯並未本質上改變。因此，必須重新解讀殖民主義留下的「暴力遺緒」，否則法律將繼續複製殖民與被殖民的權力結構。過去的文獻指出，殖民治理忽略或排除原住民族法，法律解殖應該為原住民族法「騰出空間」。然而，僅有使現代法「騰出空間」給原住民族法，仍無法翻轉原住民在法律中的處境，因此必須採取更有效的方案。
　　本文藉由討論「法律時空」理論，以探索如何改變法律殖民主義的「暴力遺緒」。為此，本文主張將法律的角色與定位想像成有機體的「骨頭肌肉」，區別於無機體的「鋼筋水泥」，藉此破除過去法律上不加思索的前提。透過重新脈絡化和歷史化「法律時空」，並挑戰法律中仍存有的「暴力遺緒」，本文總結出法律解殖的關鍵方法，希望能夠透過這些方法逐步解構與法律相關的殖民主義政治，從而重新建立法律的合理性和正當性，以促進社會的公正和平等。要實現這一目標，我們需要有韌性的法律「骨頭肌肉」，包括以下三點：首先，透過法律時空的視角，理解歷史上多數治理為多元治理型態，不僅需要翻轉主流敘事的殖民法律史觀，還要拆解單一主權的殖民主義暴力遺緒。其次，聚焦法律技術及現實效果，致力於發展適合當下挑戰行動的空間和時間治理，以交疊管轄取代單一管轄。最後，需要強化原住民抵抗能力，並使創生法律的能動性產生實際效力，以此重構後殖民法學想像。

　　法治的理念內涵，除了約束政府尊重人權依法行政之外，也包括對於人民的治理，彰顯平等的關懷與尊重。在行使國家高權，尤其是剝奪人民法益的刑罰時，等者等之的價值更是與法治的理念密不可分。此理念應用在刑法中，除了罪刑法定原則之外，也牽涉到各級法院解釋刑法的一致性。換言之，法治理念在刑法的適用上，彰顯相當的法律規則的「形式性」與「硬度」。然而，法治的理念當中，同時隱含了「個案正義」的理念，也就是不等者不等之的面相。而這兩者之間存在著許多的緊張關係。通常，我們希望個案考量，會彰顯在量刑的部分。相對而言，在犯罪判斷上面，則牽涉到平等原則，應該有相當的規則硬度。然而，以上理念，似乎在法院處理公民不服從或者陳情抗議的案件中，受到挑戰。本文審視台灣法院大約從2008年以來的相關案件，發現台灣法院處理公民不服從或者陳抗案件，即便在犯罪判斷上，都彰顯了相當的彈性。
　　這樣的彈性，發揮著不同的功能。我將其整理為以下五種模式：形式法治、衝突管理、寬容放任、動態形式法治、裁決變革。我認為，台灣法院仍然受到傳統法律與情理之間的辯證的影響，而在陳抗案件中展現相當的規則解釋彈性，雖然表面上違反平等原則，然而，也可能發會相當的社會功能，作為民主政治的安全閥。然而，此種彈性也有其限度。如果超過彈性的限度，可能導致法治理念的裂痕。而如何拿捏彈性的程度，則取決於法院所涉入的法律解釋判斷的性質，是否牽涉到依其機關功能所不宜介入的爭議。

　　日本的裁判員制度肇始於1999年司法改革制度審議會（JSRC），時的會議主軸在於擘劃21世紀日本司法方針的未來圖像，論者認為平成司法改革，固然有其更大的政經背景，冷戰時代結束與全球化，日本國內泡沫經濟破滅所產生的社會改革需求，要求整體社會法治精神落實 ，而從2001年所確立介於陪審與參審之間，而偏向於參審的裁判員制度，終究在2004年5月經日本國會通過，於2009年5月正式實施 ，迄今已經超過十餘年。立法通過後的五年準備期，先則不斷地透過模擬法庭與宣傳，讓審檢辯三方與一般人民熟悉這個制度，尋求如何融入日本的法律文化中，而學界也有相應各種理解的研究取向來。實施之後，才日本學者也繼續對於該制度實施後，相關於該制度的認知與法意識，法文化的落實與扎根，仍繼續進行研究，值得我國借鏡。
據此來說，借鏡日本裁判員制度的，不僅可以做為立法的參考，在法文化相近的日本與臺灣，仰賴良好的策略，累積過去的經驗，才能創造出適合於該國的制度，因此借鏡日本裁判員制度在裁判員認知與法意識的相關研究經驗，可以提供國民法官這個新制度，特別我國從沒有實施人民參與刑事審判的經驗，而國民法官法大多移植來自日本的裁判員制度，由裁判員法的考察，對於我國有一定的參考價值，因此本文在下來主要分成二大部份，一個是筆者我國草案階段的模擬法庭，曾有過初步研究的嘗試，另一個則是在日本本土與參考美國所進行的相關研究介紹，以期能提供一些未來的研究方向。 （節錄自文章前言）

　　德國法學方法論區分了法律解釋與法律續造兩種司法活動，而「法律漏洞」的概念是開啟法律續造活動的其中一個重要窗口。在法律漏洞的認定階段，認定的範圍越大則容許越廣的司法造法空間，認定的範圍越小則容許越小的司法裁量空間。而法律漏洞的認定本身，亦涉及法律規範應然層面的評價，而與立法目的與整體法律秩序的建構有關。法律漏洞的概念反映了理論家如何以「理論」界定法官「實務」上的權力。本文希望從法律移植的角度來看，法律漏洞的概念在移植到台灣的過程當中，理論家如何選擇性地引介嚴格意義的法律漏洞概念以限縮司法權的裁量空間。在幾個例證當中，亦可以看到理論家在認定是否存在法律漏洞時，常仰賴外國立法例與外國學說理論來建構法律應然內涵，因為比較法在諸多非主要法源當中是最具有說服力的修辭工具。本文的見解可以分兩部分：首先，這種理論取徑持續強化了理論與實務之間的二元對立性，進而方法學若採訴諸外國法的論辯對策，將可能逐漸喪失與在地實務的關聯性而逐漸失去重要性。第二，比較法的研究強調引介規範的普世性，將可能使法律規則在地化的政治、經濟與文化競爭與選擇被隱藏起來，而這對於法律論辯的民主化與透明化的法治要求是不利的。

　　法律的跨境移動乃是無所不在的現象。不論是在歐洲中世紀以降的羅馬法化，相對晚近的英美殖民帝國海外擴散，乃至現在進行式的全球化，法律在各種不同情境下的知識與制度流動中。不過，就像其他的觀念與經驗的流動一樣，法律的繼受並非抽象地憑空而行，而是個別具體人類活動之複雜歷程。相對於著重於西方世界內部，而或從核心（the center）視角出發的繼受研究，本文的主要舞台為1920年代台灣，並藉由鎖定被殖民者法學菁英林呈祿（1886-1958）所使用「（獨特）家庭法vs （共通）市場法」的二分概念，往上建構一個「1920年代台灣—19世紀後半日本—19世紀前半德國」跨境系譜。藉由觀察「（獨特）家庭法vs （共通）市場法」與「進步—落後」概念的翻轉交織，本文試圖顯現法律概念在行動脈絡中的借用與轉換。藉由檢視這個既延續又變異的移植系譜，本文追問：法的全球化是否僅只是所謂中心對於邊陲（the peripheral）的再次宰制？法律全球化過程中邊陲的法律人的角色為何？她（他）們如何習得當時世界流通的法律語言？在學習、接受、複製源於核心的法律理論概念入之時，在地法律菁英是否也具有背離甚至反叛中心的主體能動性？本文一方面以日治台灣為例，從邊陲視角回應法律全球化。另一方面也希望藉由將台灣法律史作為全球法律史的一部分加以分析，而回應百餘年前台灣知識人的倡議--台灣不只是「台灣人的台灣」，也應該是「構成世界一部份的台灣」。

　　本文的問題意識來自於思考：有別於法規上的技術與社會上的爭議的兩種常見因素，哪些「法律與社會」互構過程的歷史遺緒，使得當代台灣社會嘗試將宗教事務進行法制化時，屢次遭遇諸多難題？為了考察這個問題，本文將耙梳「宗教」這個由西方的傳入的重要觀念，與它在法制史上的數度繼受過程（指，明文化、規範化），並且透過「法律文化」與「法律想像」兩個概念來進行分析，並嘗試說明它們之間的張力，如何留給後續法制諸多未竟之處與未解之謎。
　　從這個問題意識出發，本文論述主要分析華人社會從晚清至民國所存留的三種「宗教事務之法律爭議文件」：1.晚清社會（1960-1903）的20份關於教案事件後的規範文書，它們名稱可能是「條款」、「章程」、「事宜」，也可能是全國或地方（省）範圍，甚至發起方有中國也有外國，但其中的變化與逐漸浮現的關鍵事項，則體現了晚清教案爭議頻繁發生的半世紀之中，對於「宗教」概念的初步輪廓；2.戊戌變法期間（1898-1915）與民國初年（1926-1932）先後提出的兩次「廟產興學」運動的政策文書與相關判決，它們各自落在傳統中國法制與民國現代法制的範疇，卻必須處理具有歷史延續性的社會公共性原則，在宗教財產剝奪這類事件上產生的相關爭議，也因此形成了；3.於1949年以前歷次關於宗教事務管理的修法與社會爭議，主要是「十年三修」的「管理寺廟條例」（1915、1921、1924）、「一年三修」的「寺廟管理條例與監督寺廟條例」（1929）、1930與40年代的幾次修正，它們不僅反映了華人社會對於宗教財產的社會意象，也投射出「宗教」應該如何加以規範的法律想像。
　　本文使用的歷史資料，以現代法的觀點來看容或具有不同的法規範位階，也分屬行政、立法、司法三種與法律相關的不同部門，但是，它們在「法律與社會研究」（Law and Society Studies）的觀點中，被看重的性質在於同時可能具有的兩面性。一方面，它們不僅是法律制度與規範的一部分，也是體現了法律實踐的性質，因而融合了多方當事人利益衝突與最小共識。對此，本文藉由「法律文化」（legal culture）概念來描述之；另一方面，在這些「法社會現實」（social reality of law）之中也包含了透過實存法律可能或希望達到的結果、基於更理想之狀態而目前採取的手段或妥協，凡此種種本文以「法律想像」（legal imaginary）稱之。在本文看來，法律文化（實踐）與法律想像（期待）之間的張力與兩者在歷史過程中的相互作用，是一個觀察西方法、傳統法如何交織於當代法制問題之中的關鍵。

　　在過去台灣的民間習俗中，於分析家產之際，為求各財產應分人之公平，有透過「拈鬮」的方式抽取財產，以確認各人應得之份的方法。拈鬮完畢，立鬮分字，在鬮書中載明家產分析結果的各項內容，並按房數作成數份，各執一份作為憑證。時至今日臺灣，在遺產分割的訴訟案件中，依然屢屢可見到鬮書的登場。然而，「拈鬮分產」在法律上的性質，以及鬮書在訴訟中發揮的機能究竟為何，實耐人尋味。
　　如果從近代法律繼受的角度來看，一個經年累月施行於某地域民間的法之慣習，如何在引進近代國家法後被重新定位，實為探究近代東亞法秩序形成的重要課題。以臺灣為例，由於臺灣自17世紀以降，隨著統治權力的輾轉更迭，前後受到多種法秩序規制，不論是清治、日治時期乃至於中華民國法，各種相異的法秩序對臺灣留下深淺不一的影響。作為民間慣習的「拈鬮」，又是如何與不同時代的法秩序相融合（或被收編），仍有必要釐清。
　　因此，本文之研究旨在以「拈鬮分產」為主軸，以鬮書為主要的素材，嘗試從近代臺灣民法史的角度切入，探討此一法之慣習，如何在近代民事法秩序下被重新論述，並論及作為載體的鬮書，在各該法律秩序的實踐過程中如何被定性。期望藉此考察，能提供一個可供當代法秩序反思的歷史敘事，進而作為探討近代東亞近代法秩序成立的可能案例。

　　台灣社會於1895年以後，通過日本法的實施而首次導入了近代歐陸法；1945年10月25日起，又施行了中華民國法制，而這套法制，正好也是以日本為主要中介，繼受而來的近代歐陸法。近代歐陸法在權力分立的憲政原則下，要求行使司法權的審判者必須依照立法者所制定的法律進行審判，「依法審判」成為裁判的至高理念；而在繼受近代歐陸法以前的清代台灣與清代中國社會裡，裁判官員從事審判時，除了參照國法的規定外，也必須考量情理，他們將「準情酌理」，亦即融貫情理法三者，當作裁判的理念。
　　隨著民主憲政體制的完善與民主觀念的深化，在今日台灣的司法審判中，憲法上要求的「依法審判」，已經成為司法官員等法律人社群奉守的信條。但是，從「準情酌理」到「依法審判」的裁判典範變遷，無論在日治時期的台灣，或者民國前期的中國大陸，都曾歷經波折。在日治台灣，授權行政機關進行決斷的民事爭訟調停制度和犯罪即決制度，使得清代的「準情酌理」精神仍在某種程度上獲得延續，不過，其在形式上已經裹上了「依法」的外衣。而在民國前期，司法實踐中，仍然可以見到如同清代官員審案般，捨棄法律明文規定而從事「準情酌理」的審判案例。
　　本次報告擬以民國北洋政府時期、國民政府時期，以及當代台灣的民事裁判為對象，分析若干涉及「準情酌理」的案例，探討百年法律繼受過程中，對於裁判官員與訴訟當事人而言，情理在裁判中扮演的角色為何，以及其背後隱含的法文化意義。

　　諡號為東亞地區古代君主、諸侯、大臣、后妃、權貴、僧道等死後，政府依其生平功過與品德修養，另起稱號，以名寓評，是為諡號。諡法，古稱「易名之典」，有此風俗的地區包括中國、朝鮮、越南、日本等中華法系流通地區，諡號依照階級可以分成帝后以及臣下兩種，帝王的諡號一般是由禮官議定，再經繼位的帝王認可後予以宣布，臣下的諡號則由朝廷賜予。依《逸周書·諡法解》對立諡制度的起源的解釋，是周中期周公旦和太公望所制諡，用以如實反映逝者的生前事跡與功勞，但是到了明清時期，賜諡權則由皇帝包攬，取決於聖裁。諡號除了由帝王所頒賜以外，也有私諡，賜諡則專指帝王所頒賜者。
　　諡號用字大致分為上諡（如「文」、「武」）、中諡（如「懷」、「愍」）跟下諡（如「靈」、「荒」）等幾類，唐宋時期為諡法發展時期，諡法一方面成為封建帝王尊大諡以滿足其虛榮心的工具，同時也成為駕馭群臣的褒貶手段。明清時期除帝王尊諡以外，對臣下賜諡只有褒而無貶，因此賜諡變成極為光榮的事情，諡號清代大臣的諡號規定：一品大臣過世，按例請皇帝決定是否授諡。一品以下官員除非特旨，例不賜諡。
　　清代在欽定大清會典中以法規規範賜諡的諡法，是大臣身後「䘏典」的一部分，針對大臣死後給予名譽上的褒揚跟實質的撫卹。到了民國時期，北洋政府於民國3年（1914年）3月11日大總統令制定公布《褒揚條例》，與明清賜諡只褒不貶相同，開始以褒揚令的方式，給予已故人士榮譽，國民政府也於民國20年（1931年）7月4日制定《褒揚條例》，目前中華民國的現行褒揚令法律依據則是民國75年（1986年）11月18日修正全文10條、11月28日總統修正公布的《褒揚條例》。
　　賜諡與褒揚令存在有許多類似之點以及不同的地方，因此本論文擬以法史學的研究取徑，探討兩者在法規面與實際面狀況的法律變遷，以供學界參考。